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특허제도는 발명을 보호.장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 합니다. 


즉, 특허제도는 발명자에게 독점, 배타권을 부여하는 대가로 발명을 공개토록 하여 일반이 그 발명을 이용할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 산업발전에 기여하고자 하는 데 목적을 두고 있습니다.

특허권은 특허권자의 독점 배타적인 특허발명의 실시를 보장하는 산업재산권의 대표적인 권리이고, 특허권의 이전, 실시권 또는 질권의 설정 등의 재산적인 수익행위도 법에 의해 보장받을 수 있어, 일반적인 유체재산과는 대별되는 특허발명이라는 무체재산으로써 효율적인 권리를 실현할 수 있습니다. 

이러한 특허권은 완성된 발명을 특허제도의 절차에 따라 특허출원하여 특허등록을 받은 경우에만 보장됩니다. 


따라서, 특허권이라는 독점 배타적인 지배권을 발생시키기 위한 가장 기본적인 절차는 특허출원입니다. 


특허출원된 발명은 심사절차를 통해 특허등록 여부가 결정되며, 동일한 발명에 대한 후 출원의 권리화를 배제할 수 있습니다. 또한 특허출원에 의해 특허법이 규정하고 있는 제반 권리가 보장됩니다.

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원칙적으로 발명자는 특허를 받을 수 있는 권리를 갖습니다. 


다만, 발명자가 아닌 경우라해도 발명자로부터 적법한 절차에 의해 특허받을 수 있는 권리를 승계받은 자는 특허를 받을 수 있는 권리를 갖습니다.

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특허 출원된 발명이 특허받기 위해서는 발명의 성립성, 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성, 선출원 등 특허법이 규정하고 있는 실체적 특허 등록요건을 만족하여야 하며, 출원인이 정당한 권리를 가진 자이어야 하고, 특허법상의 권리능력을 가져야 합니다. 


또한 적법한 양식의 특허출원서를 제출하여야 합니다.
특허요건 중, 특허심사 과정에서 가장 빈번하게 문제되는 신규성과 진보성의 개념은 다음과 같습니다.


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특허제도는 발명자에게 일정기간 독점배타권을 부여하는 제도이므로, 당연히 출원 전에 이미 알려져 있는 기술에 대해서는 특허권을 부여할 수 없습니다. 


구체적으로는 다음 경우가 이에 해당됩니다.

  1. 특허 출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명
  2. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되거나, 대통령령이 정하는 전기통신회선을 통하여 공중이 이용 가능하게 된 발명

다만, 특허 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의해 공지, 공연 실시 등이 이루어진 경우 및 자기 의사에 반하여 그 발명이 공지 등이 된 경우에는 그 날부터 6월 이후에 소정 요건을 갖추어 출원하게 되면 출원 전에 공지 등이 되지 아니한 것으로 봅니다.


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신규성과 함께 실무상 가장 많이 문제가 되는 특허요건으로서, 진보성이 인정되기 위해서는 출원된 발명이 ‘그 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 특허출원시의 공지발명으로부터 용이하게 발명할 수 있는 정도’를 넘어서야 합니다. 


특허요건에 앞서의 신규성 이외에 진보성이 포함된 이유는, 당업자가 쉽게 유추해 낼 수 있는 낮은 수준의 기술에까지 독점배타적인 권리를 부여하게 되면, 권리 남용으로 인해 오히려 정상적인 산업 활동이 위축될 수 있기 때문입니다.

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신규성 및 진보성과 같은 특허요건을 모두 갖추었다고 하더라도, 타인이 동일한 발명을 먼저 정당하게 출원하였다면 그 타인이 특허권을 획득하게 됩니다. 

우리나라의 특허제도가 동일한 발명이 경합하였을 때는 출원일을 기준으로 앞선 출원에 대하여 우선적인 효력을 부여하는 선출원 주의를 채택하고 있기 때문입니다

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위와 같은 특허요건을 모두 갖춘 발명이라 하더라도, 독점 배타적인 권리를 확보하기 위해서는 적법한 양식으로 작성된 출원서, 명세서, 필요한 도면 및 요약서를 특허청에 제출하여 심사관의 심사를 거쳐야 합니다.

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특허 출원서에는 출원인의 성명 및 주소, 대리인의 성명 및 주소, 발명의 명칭, 발명자의 성명 및 주소를 기재하여야 하고, 우선권주장을 하거나 공지 등이 되지 아니한 발명임을 주장하는 경우에는 그 취지를 기재하여야 합니다.

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명세서는 출원된 발명이 특허요건을 구비하였는지 여부를 판단하는 심사대상일 뿐만 아니라, 공개절차를 통해 일반에게 공개되므로 신기술 내용을 파악할 수 있는 기술문헌으로서의 역할과 특허권 설정등록 후에는 권리범위를 파악하는 근거가 되는 권리서의 역할을 하게 됩니다. 


따라서 당업자가 명세서만 보고서도 용이하게 실시할 수 있을 정도로, 발명의 목적, 구성 및 효과를 명확하고 상세하게 기재하여야 하며, 크게 발명의 명칭, 도면의 간단한 설명, 발명의 상세한 설명, 특허청구범위의 순서로 작성됩니다.

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도면은 발명의 내용을 파악하기 위한 참고 자료이며, 특허출원인 경우에는 도면을 필수적으로 제출하여야 하는 것은 아닙니다. 다만, 실용신안등록출원의 경우에는 도면을 반드시 제출하여야 합니다.

요약서는 발명의 요지를 신속하게 파악할 수 있도록 요약한 것으로서, 발명이 속하는 기술분야, 해결하고자 하는 기술적 과제, 해결방법의 요지 및 발명의 주요한 용도를 간결하게 기재하여야 합니다. 

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우선권을 주장하는 경우, 공지 등이 되지 아니한 발명임을 주장하는 경우 또는 미생물을 기탁한 경우에는 관련증빙서류 등을 제출하여야 하며, 대리인에 의한 출원인 경우에는 위임장 등 관련서류를 제출하여야 합니다.

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특허출원에 대한 심사는 크게 방식심사와 실체심사로 나누어집니다. 방식심사는 제출한 서류 등에 관한 방식이나 절차가 적법한지 여부를 심사하는 것을 말하고, 실체심사란 명세서 등에 기재한 발명이 특허요건을 구비하고 있는지 여부에 대해 심사하는 것을 말합니다. 


방식심사는 특허청장이 실체심사는 심사관이 행하는 것이라는 점에서 차이가 있고, 심사관에 의한 실체심사를 보완하기 위해 일정한 경우에 일반인도 심사절차에 참여할 수 있는데, 출원 중에 이용할 수 있는 정보제공제도와 등록공고 후에 이용할 수 있는 이의신청제도가 그러한 예입니다.

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심사관은 심사결과 거절이유를 발견하지 못한 경우에는 특허권을 부여한다는 특허결정을 하게 되며, 만일 특허요건에 위반되는 사항을 발견한 경우에는 출원인에게 의견제출통지서를 발송하여 의견제출기회를 부여하고, 의견이 제출되지 아니하였거나 제출된 의견에 의하여도 특허요건을 충족하지 못한다고 판단되는 경우에는 거절결정을 하게 됩니다. 
특허결정서를 송달받은 경우에는 소정 기간 내에 등록료를 납부하여 특허권 설정등록절차를 밟아야 하며, 거절결정서를 송달받은 경우에는 소정 기간 내에 특허심판원에 불복심판을 청구할 수 있습니다.

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가. 심사청구제도
특허청에서는 모든 출원에 대해서 심사를 하는 것은 아니고, 심사청구가 있는 경우에 한해서만 심사를 합니다. 심사청구제도는 출원인 또는 제3자가 청구할 수 있으며, 출원일로부터 5년 이내에 청구하여야 합니다. 심사청구를 하지 않은 채 5년을 경과하면, 해당 출원은 취하한 것으로 간주됩니다.

나, 우선심사제도
우선심사제도는 심사청구제도의 예외라고 할 수 있는데, 원래는 심사청구 순서대로 심사하는 것이 원칙이지만 일정한 요건을 갖춘 특허출원 및 ‘06. 10. 1. 이후 출원된 실용신안출원에 대해 다른 출원보다 우선적으로 심사받을 수 있도록 한 제도입니다. 우선 심사를 받기 위해서는 심사청구가 있는 특허출원으로서 다음의 사항에 해당되어야 합니다.

1. 출원공개후 제3자가 업으로서 출원된 발명을 실시하고 있는 것으로 인정되는 출원 

2. 우선심사의 신청을 하려는 자가 출원된 발명에 관하여 직접 선행기술을 조사하고 그 결과를 특허청장에게 제출한 경우로서 다음의 어느 하나에 해당되어 긴급처리가 필요한 출원 

가. 방위산업분야출원 
나. 녹색기술과 직접 관련된 출원
다. 수출촉진에 직접 관련된 출원 
라. 국가 또는 지방자치단체의 직무에 관한 출원 
마. 벤처기업 또는 기술혁신형 중소기업 관련 출원 
바. 국가의 신기술개발지원사업의 결과물에 관한 출원 
사. 국가의 품질인증사업의 결과물에 관한 출원 
아. 우선권주장의 기초가 되는 출원 
자. 전자거래와 직접 관련된 특허출원 
차. 출원과 동시에 심사청구를 하고 그 출원 후 2월 이내에 우선심사의 신청이있는 실용신안등록출원
카.「지역특화발전특구에 대한 규제특례법」제36조의8에 따라 규제특례가 적용된 특화사업과 직접 관련된 특허출원 
타.「첨단의료복합단지 지정 및 지원에 관한 특별법」 제26조에 따라 규제 특례가 적용되는 입주의료연구개발기관이 제출한 첨단의료복합단지 안 의료연구개발과 관련된 특허출원

3. 특허청장이 다음의 어느 하나에 해당하는 외국 특허청장과 우선심사하기로 합의한 특허출원으로서, 상대국의 최초 특허출원(상대국의 국내단계에 진입한 우선권 주장이 없는 PCT 출원을 포함한다)을 기초로 대한민국에 출원한 조약에 의한 우선권 주장 특허출원 또는 대한민국과 상대국의 국내단계에 모두 진입한 우선권 주장이 없는 PCT 출원에 해당하고, 증빙서류를 첨부한 경우 

4. 우선심사의 신청을 하려는 자가 출원된 발명에 관하여 특허법 제58조제1항에 따른 전문기관 중 어느 하나에 해당하는 기관에 선행기술조사를 의뢰한 경우로서 그 조사결과를 특허청장에게 통지하도록 해당 전문기관에 요청한 출원 

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우선심사제도는 심사청구제도의 예외라고 할 수 있는데, 원래는 심사청구 순서대로 심사하는 것이 원칙이지만 일정한 요건을 갖춘 특허출원 및 ‘06. 10. 1. 이후 출원된 실용신안출원에 대해 다른 출원보다 우선적으로 심사받을 수 있도록 한 제도입니다. 우선 심사를 받기 위해서는 심사청구가 있는 특허출원으로서 다음의 사항에 해당되어야 합니다.

1. 출원공개후 제3자가 업으로서 출원된 발명을 실시하고 있는 것으로 인정되는 출원

2. 우선심사의 신청을 하려는 자가 출원된 발명에 관하여 직접 선행기술을 조사하고 그 결과를 특허청장에게 제출한 경우로서 다음의 어느 하나에 해당되어 긴급처리가 필요한 출원  

가. 방위산업분야출원 
나. 녹색기술과 직접 관련된 출원
다. 수출촉진에 직접 관련된 출원 
라. 국가 또는 지방자치단체의 직무에 관한 출원 
마. 벤처기업 또는 기술혁신형 중소기업 관련 출원 
바. 국가의 신기술개발지원사업의 결과물에 관한 출원 
사. 국가의 품질인증사업의 결과물에 관한 출원 
아. 우선권주장의 기초가 되는 출원 
자. 전자거래와 직접 관련된 특허출원 
차. 출원과 동시에 심사청구를 하고 그 출원 후 2월 이내에 우선심사의 신청이있는 실용신안등록출원
카.「지역특화발전특구에 대한 규제특례법」제36조의8에 따라 규제특례가 적용된 특화사업과 직접 관련된 특허출원 
타.「첨단의료복합단지 지정 및 지원에 관한 특별법」 제26조에 따라 규제 특례가 적용되는 입주의료연구개발기관이 제출한 첨단의료복합단지 안 의료연구개발과 관련된 특허출원


3. 특허청장이 다음의 어느 하나에 해당하는 외국 특허청장과 우선심사하기로 합의한 특허출원으로서, 상대국의 최초 특허출원(상대국의 국내단계에 진입한 우선권 주장이 없는 PCT 출원을 포함한다)을 기초로 대한민국에 출원한 조약에 의한 우선권 주장 특허출원 또는 대한민국과 상대국의 국내단계에 모두 진입한 우선권 주장이 없는 PCT 출원에 해당하고, 증빙서류를 첨부한 경우. 

4. 우선심사의 신청을 하려는 자가 출원된 발명에 관하여 특허법 제58조제1항에 따른 전문기관 중 어느 하나에 해당하는 기관에 선행기술조사를 의뢰한 경우로서 그 조사결과를 특허청장에게 통지하도록 해당 전문기관에 요청한 출원.     

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심사관의 특허등록결정 처분이 있고, 최초 3년분의 등록료에 해당하는 설정등록료를 특허등록결정서를 받은 날로부터 3개월내에 납부하면, 특허청장은 직권으로 설정등록을 하며, 이로써 특허권이 발생합니다.


특허권 설정등록료를 추납기간을 포함한 법정 납부기간 내에 설정등록료를 납부하지 않은 경우에는 특허출원은 포기한 것으로 간주되어, 특허권을 획득할 수 없게 됩니다.

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4년차 등록료부터는 새로운 연차가 시작되기 전에 권리자가 등록료를 자진 납부하여야 합니다.

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특허권은 독점배타적인 권리이긴 하지만, 존속기간이 정해져 있습니다. 특허권은 설정등록이 이후에 권리를 행사할 수 있으며, 특허권의 존속기간은 특허출원일 후 20년이 되는 날까지입니다.

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가. 독점 사용권
특허권자는 존속기간 중에 등록받은 발명을 독점적으로 실시할 수 있습니다. 뿐만 아니라 일반적인 재산권과 마찬가지로 특허권의 전부 또는 일부를 양도할 수도 있고, 일정한 사용료를 받고 타인에게 실시권 (통상실시권 또는 전용실시권)을 부여해 줄 수도 있습니다.

나. 침해금지청구권 등
특허권은 독점배타적인 권리이므로 타인이 무단 사용하는 경우에는 법적인 제재를 가할 수 있습니다. 민사적으로는 침해금지청구권, 손해배상청구권, 신용회복조치청구권 및 부당이득반환청구권을 행사할 수 있으며, 형사적으로는 고의적인 침해인 경우에 침해자와 법인을 동시에 처벌할 수 있습니다. 현재 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대하여는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있습니다.

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